01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununda değişiklik yapılarak ticari davalarla ilgili olarak arabuluculuğun dava şartı haline getirilmesi sonrası uygulamada özellikle kapsam konusunda tereddütler doğmuştur. Buna ilişkin olarak Adalet Bakanlığı kapsamlı bir kitabı basılmadan önce arabulucuların ve ilgililerin istifadesine elektronik ortamda sunmuştur. [1] Ticrari hayattaki bu düzenleme işçi ve işveren arasındaki ihtilaflardakinden daha etkili bir çevrede yankı bulmuş ve yapılan seminerlerde konu edilmiştir, halen edileceği muhakkaktır. Bu görüşlere yönelik ve ticari davalarda dava şartı arabuluculuğa getirilen eleştiriler olmuştur, bu da doğal karşılanmalıdır. Bununla birlikte buna emek veren veren uygulamanın başarılı olması için canla başla çalışan Adalet Bakanlığı yetkililerini de başta Bakan Abdülhamit Gül bey olmak üzere kutlamak gerekir.

Bu yazının bundan sonrasını ticari davalardaki arabuluculuğa ilişkin olarak yanlış anlamaların önüne geçmek üzere Hukuk İşleri Genel Müdürü Sayın Hakan Öztatar’ın kaleme aldığı ve paylaşılması talebini yerinde görerek yazının bundan sonrasında aynen paylaşıyorum. Tüm tartışmalar ve gayretlerin niyet hayır akıbet hayır tekerlemesi kapsamında hedefine ulaşacağına inanıyorum.

Söz konusu yazı “Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk Kitabıyla İlgili Değerlendirmeler

7155 sayılı Kanun’un 20. maddesi ile eklenen 6102 sayılı TTK’nin 5/A maddesi ile ticari davalarda dava şartı arabuluculuğa ilişkin düzenleme yapılmış olup 1.1.2019 tarihinden bugüne ticari davalarda bu düzenleme gereği, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulup anlaşamama halinde davacı tarafın arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine ekleyerek dava açma zorunluluğu getirilmiştir. Yaklaşık 50 günlük uygulama süresi içinde ticari dava kavramı ve hangi ticari davaların dava şartı arabuluculuk kapsamına girip girmediğine ilişkin tartışmalar her yeni uygulamada olduğu gibi ticari davalarda dava şartı arabuluculuk uygulamalarında da yapılmakta ve halen devam etmektedir. Ticari davaların kapsamı ve TTK’nin 5/A maddesine ilişkin düzenlemenin lafzı dikkate alındığında bu tür tartışmaların olağan olduğunun kabulü gerekir. Diğer yandan yapıcı tartışmalar ve eleştirilerin olması hukukun gelişimi bakımından da son derece önemlidir. Ancak son dönemlerde özellikle de arabuluculuk uygulayıcılarının çok yoğun sorunları ve soruları karşısında uygulayıcılara yardımcı olmak adına hazırlanan ve Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü tarafından pdf formatında elektronik ortamda paylaşılan kitaba yönelik sosyal medyada ve seminerlerde paylaşılan karşı görüş ve eleştirilerin, eleştiri sınırlarını fazlası ile aşıp, kişilik haklarını ihlal etmeye başladığı görülmektedir.
Kitap çalışmasında ve hiç seminer, toplantı, atölye çalışması vb. ortamlarda menfi tespit ve itirazın iptaline ilişkin uyuşmazlıklarla ilgili arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaşması halinde, düzenlenecek anlaşma belgesi ile takibin devamını yalnız başına sağlayabilecek şekilde karar verilebileceği ya da takibin durdurulmasına ve sonuçta eski hale iade olunacağına karar verilebileceğine, anlaşma belgesinin bu sonuçları kendiliğinden doğuracağına ilişkin görüş ileri sürülmemiştir. Bununla birlikte, arabuluculuk faaliyeti sonucunda tarafların anlaşması halinde ve anlaşmaları doğrultusunda icra aşamasında ve dava aşamasında taraflarca bu hukuki sonuçların gerçekleştirilmesine de hiçbir engel yoktur.
Bu amaçla, arabuluculuk uygulamalarında görev alan değerli uygulayıcıların bilgi kirliliği karşısında aydınlatılması ihtiyacı gündeme gelmiştir. Sosyal medyada ve seminerlerdeki karşı görüş ve eleştirileri başlıklar altında incelemek gerekirse;
1- Menfi tespit davaları: Menfi tespit davalarının alacak davası olmadığı ve dava şartı arabuluculuk kapsamında kalmadığı görüşü ileri sürülmektedir. Kitap çalışmasında menfi tespit davalarının tespit davası olmadığı, bir alacak ya da eda davası olduğu yönünde hiçbir değerlendirme yoktur. Bununla birlikte, TTK’nin 5/A maddesi ile konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri vurgusu ile uyuşmazlığın konusuna vurgu yapılmakla talep sonucuna bakılmaksızın bu davaların para alacağına ilişkin olması halinde dava şartı arabuluculuk kapsamında kaldığı görüşü savunulmuş ve buna uygun olduğu düşünülen örnekler verilmiştir. 50 günlük uygulamada bir kısım usul hukukçuları ve ticaret hukukçuları benzer görüşleri savunmuştur (Bkz. Doç. Dr. Nesibe Kurt Konca, Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı (Zorunlu) Arabuluculuk, Seta Perspektif, Sayı: 225, Aralık 2018; Prof. Dr. Mustafa Topaloğlu, Ticari İşlerde Dava Şartı Olarak Arabuluculuk, Antalya Barosu / Ticaret ve İş Uyuşmazlıklarında Dava Şartı Arabuluculuk ve Etkili Taraf Avukatlığı Konferansı, 05.01.2019 Antalya). Diğer yandan, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3 üncü maddesinin birinci fıkrası ile iş uyuşmazlıklarında dava şartı arabuluculuğa ilişkin düzenleme yapılmış olup, kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak düzenlenmiştir. Bu düzenleme uyarınca, 1.1.2018 tarihinden bugüne iş uyuşmazlıklarında dava şartı arabuluculuk kapsamında olan menfi tespit davalarına ilişkin hiçbir tartışma ve karşı görüş gündeme gelmemiştir. Dava şartına ilişkin İş Mahkemeleri Kanunu ve TTK’deki düzenlemelerin hemen hemen aynı yönde olduğu dikkate alındığında, kitabın paylaşılmasından sonra ticari davalara ilişkin düzenlemeyle ilgili tartışmaların gündeme gelmesi anlaşılamamaktadır. İş uyuşmazlıklarında yargı uygulamasında da menfi tespit davalarının arabuluculuğa elverişli olup olmadığına ve dava şartı arabuluculuk kapsamına girip girmediğine yönelik bir tartışma ve farklı uygulama yoktur. Örneğin, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi 2018/3186 E, 2018/2131K sayılı kararı ile menfi tespit talebi ile ilgili bir uyuşmazlıkta “....6100 Sayılı HMK nın 355. maddesine göre istinaf sebepleri ile sınırlı yapılan inceleme neticesinde; tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, celp edilen cevabi yazılara, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine göre, işe girerken davacıdan boş olarak alındığı ileri sürülen teminat senetleri nedeniyle davacı işçinin davalı işverene borçlu olmadığının tespitine ilişkin menfi tespit davası olduğu, uyuşmazlığın temeli olan senetlerin işçi veya işveren alacağına dayandığı, 7036 sayılı Yasanın 3.maddesi gereği davanın arabuluculuk şartına tabi olduğu, ilk derece mahkemesince delillerin değerlendirilmesi ve takdirinde bir isabetsizliğin bulunmadığı, verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu, ileri sürülen istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı, kamu düzenine aykırılık teşkil edecek bir durumun bulunmadığı anlaşılmakla, istinaf kanun yolu başvuru talebinin esastan reddi gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur...” şeklinde karar vererek menfi tespit davalarının arabuluculuğa elverişli olduğunu ve dava şartı arabuluculuk kapsamına girdiğini kabul etmiştir.
2- İtirazın İptali davaları: İtirazın iptali davalarının dava şartı arabuluculuk kapsamında kalmadığı görüşü ileri sürülmektedir. TTK’nin 5/A maddesi ile konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri vurgusu ile uyuşmazlığın konusuna vurgu yapılmakla talep sonucuna bakılmaksızın bu davaların para alacağına ilişkin olması halinde dava şartı arabuluculuk kapsamına girdiği görüşü savunulmuş ve buna uygun olduğu düşünülen örnekler verilmiştir. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3 üncü maddesinin birinci fıkrası ile iş uyuşmazlıklarında dava şartı arabuluculuğa ilişkin düzenleme yapılmış olup, kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak düzenlenmiştir. Bu düzenleme uyarınca, 1.1.2018 tarihinden bugüne iş uyuşmazlıklarında dava şartı arabuluculuk kapsamında olan itirazın iptali davalarına ilişkin hiçbir tartışma ve karşı görüş gündeme gelmemiştir. Dava şartına ilişkin İş Mahkemeleri Kanunu ve TTK’deki düzenlemelerin hemen hemen aynı yönde olduğu dikkate alındığında, kitabın paylaşılmasından sonra ticari davalara ilişkin düzenlemeyle ilgili tartışmaların gündeme gelmesi anlaşılamamaktadır. İş uyuşmazlıklarında yargı uygulamasında da itirazın iptali davalarının arabuluculuğa elverişli olup olmadığına ve dava şartı arabuluculuk kapsamına girip girmediğine yönelik bir tartışma ve farklı uygulama yoktur. Örneğin, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi, 2018/3000 E, 2018/2114 K sayılı kararı ile itirazın iptali talebi ile ilgili bir uyuşmazlıkta“....Somut uyuşmazlıkta davacı tarafından davalı aleyhine itirazın iptali istemli dava için 7036 sayılı İş Kanunu'nun 3 üncü maddenin 1 fıkrası gereği arabulucuya başvurulup, dava Dilekçesine arabulucuya müracaat edildiği ve faaliyet sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanak aslı veya onaylı suretinin eklendiğinin anlaşılması ve arabuluculuk son tutanağının hangi konuda düzenlendiğinin belirtilmesinin şart olmaması ve bu tutanağın yasal şartları taşıdığının anlaşılması karşısında arabuluculuk dava şartının gerçekleşmesi sebebiyle davanın esasına girilerek tarafların delillerinin toplanması sonrası bir karar verilmesi gerekirken dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırılık oluşturduğundan....” şeklinde, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi 2018/1564 E, 2018/1516 K sayılı kararı ile itirazın iptali talebi ile ilgili bir uyuşmazlıkta “....7036 SY'nın Yürürlüğünü düzenleyen 38. maddesinde; " (1) Bu Kanunun; a) 3 üncü, 11 inci ve 12 nci maddeleri 1/1/2018 tarihinde, ...yürürlüğe girer." denilmiş olup, davanın açıldığı 25.04.2018 tarihi itibarı ile 7036 SY'nın yürürlükte olduğu açıktır. Diğer taraftan anılı yasanın 3/1. maddesinde; "(1) Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." denilmekle, (anılı maddenin 3. fıkrasında istisna olarak belirtilen İş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davaları hariç) bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılacak davalarda, davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş ve arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın düzenlenmiş olması zorunlu hale gelmiştir. Davanın dayanağının, 7036 SY'nın Yürürlüğünden önce açılmış, sonuçlanmış veya kesinleşmiş olması bu zorunluluğu ortadan kaldırmaz. Yani, 7036 SY'nın Yürürlüğe girdiği 01/01/2018 tarihinde veya sonrasında açılan dava, 7036 SY'nın Yürürlüğünden önce kesinleşmiş bir alacak davasının eki mahiyetinde ek dava veya yargılamaya konu davada olduğu gibi 7036 SY'nın Yürürlüğünden önce kesinleşmiş bir tespit davasına dayanarak açılmış bir dava olsa dahi, 7036 SY'nın 3. maddesindeki davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş ve arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın düzenlenmiş olmasına yönelik dava şartını yerine getirerek açılması zorunludur....” şeklinde kararlar vererek itirazın iptali davalarının arabuluculuğa elverişli olup dava şartı arabuluculuk kapsamında kaldığını kabul etmiştir.
İtirazın iptali davalarının arabuluculuğa elverişli olup iş uyuşmazlıklarında dava şartı arabuluculuk kapsamında değerlendirilmesi gerektiği görüşü doktrinde de savunulmaktadır (Bkz. İş Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Uzmanlık Eğitimi Kaynak Kitabı, Editör Prof. Dr. Talat Canpolat, Adalet Bakanlığı Hukuk işleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı).
Arabuluculuk süreci, sürece başvuruda, süreci devam ettirmekte ve süreci sonlandırmakta olmak üzere üç aşamalı iradilik barındırmaktadır. Dava şartı arabuluculuk uygulamasında, belirli uyuşmazlıklarda, dava açmak isteyenler bakımından sadece sürece başvurudaki iradilik kaldırılmaktadır. Bununla birlikte, süreci devam ettirmekte ve süreci sonlandırmaktaki iradilik devam etmektedir. Gerek ihtiyari arabuluculuk gerek dava şartı arabuluculuk süreci arabulucular tarafından özen yükümlülüğü çerçevesinde, başta eşitlik ve adillik olmak üzere, tüm ilkelere uyularak yürütülmektedir. Bu ilkelere uyulması gerekliliği, kanun ve yönetmelikte açıkça düzenlendiği gibi, Türkiye Arabulucular Etik Kurallarının 1 inci maddesinde “Arabulucu, süreç boyunca taraflara eşit davranma ve onların gereksinimleri doğrultusunda adil olma ilkelerini gözetmekle yükümlüdür.” şeklinde ve 5 inci maddesinin sekizinci fıkrasında “Taraflardan biri arabuluculuk sürecini, uyuşmazlık konularını ve uzlaşma seçeneklerini kavramakta güçlük çekerse veya arabuluculuğa etkin bir biçimde katılmakta zorlanırsa; arabulucu, böyle bir durumdaki tarafın katılma, anlama ve kendi kararını verme hakkına uygun olacak şekilde, hukuki yardım almasını önermek de dahil olmak üzere gerekli değişiklik önerilerini getirmeli, hatta gerekiyorsa arabuluculuğu bitirmelidir.” şeklinde belirtilmiştir. Bu durum karşısında, dava şartı arabuluculuk uygulamasını “taraflardan birinin baskı altına alındığı bir süreç” olarak değerlendiren bir kişi arabuluculuğu hiç anlamamış demektir.
Arabuluculuk barışçıl bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir ve yargılamaya göre ekonomik, sosyal ve psikolojik maliyet azlığı, gizlilik ve kazan kazan gibi birtakım avantajlar barındırmaktadır. Arabuluculuk sürecinde hiç kimse pazarlık yapmaya zorlanmamaktadır, sadece eğer uyuşmazlık konusu uygunsa söz konusu avantajlar çerçevesinde taraflara barışçıl bir şekilde anlaşma olanağı sunmaktadır. Ancak taraflar anlaşmak istemezlerse süreci sonlandırmak konusunda serbesttirler.
İtirazın iptali davasının sonunda bir yaptırım olarak icra inkâr tazminatı düzenlenmiş olduğu için arabuluculuğun dava şartı olduğu uyuşmazlıklarda bu durumu haklardan önceden feragat ve hak arama özgürlüğüne aykırılık olarak değerlendirmek son derece hatalı bir değerlendirmedir. İcra takiplerinde taraflar arabuluculuk olmasa dahi aralarında anlaşarak ve itirazın iptali davası açmadan takibi sonlandıramamakta mıdır? Ya da açılmış bir itirazın iptali davasında aralarında anlaşmaya varamamakta ve icra inkâr tazminatından feragat edememekte midirler? Uygulama bu durumların gerçekleştiği örneklerle doludur. Kaldı ki taraflar dava şartı arabuluculuk sürecinde anlaşmaya varamazlarsa, dava şartı gerçekleşmiş olacak ve dava açılabilecektir ve açılmış olan davada her türlü hukuki sonuç meydana gelebilecektir.
3- 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18 inci maddesinin beşinci fıkrası ile getirilen hüküm uyarınca, “Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz.”. Arabuluculuk sürecinin sonunda yapılan anlaşma maddi hukuk ilişkisi bakımından taraflar arasındaki uyuşmazlığı tamamen sona erdiren bir anlaşmadır. Böyle bir anlaşmaya rağmen anlaşılan hususlar ile ilgili dava açıldığında, açılan dava hukuki yarar yokluğundan usulden reddedilecektir. Bu durumun tevzi bürosunun yapacağı işlemlerle hiçbir ilgisi yoktur. Bazı akademisyenler tarafından, yeterli araştırma yapılmadan, hukuk uygulamasında ilk defa karşılaşılan bir durummuş gibi yansıtılan bu düzenlemenin benzerleri 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda (CMK m. 253/19) 14 yıldır ve 26/9/2011 tarihli 659 sayılı KHK’de (m. 10/4) 7 yıldır uygulanmaktadır. Burada belirtmekte yarar var ki ceza hukukundaki uzlaştırma kurumu uzlaştırmaya tâbi suçlar bakımından en baştan itibaren bir muhakeme şartı olarak kurgulanmıştır ve ihtiyari uzlaştırma diye bir düzenleme bulunmamaktadır.
4- Dava şartı arabuluculuk sürecinde, arabulucu, süreleri etkin kullanmalı ve bu kapsamda özellikle uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlayan soğuma süresinden yararlanılmasına dikkat etmelidir. Arabulucu bu sayede ortak ve özel görüşmelerde arabuluculuk yoluyla uyuşmazlığın çözülmesinin sosyal, ekonomik ve psikolojik açıdan faydalarının olabileceğini hatırlatarak tarafları teşvik edebilecektir. Dava şartı arabuluculuk sürecinde, iş uyuşmazlıklarında 4 hafta ve ticari uyuşmazlıklarda 8 hafta olarak öngörülen sürelerin, tarafların düşünmeye, risk analizi yapmaya veya ilgili kişi ve kurullardan yetki almaya ihtiyaç duyacağı durumlarda, soğuma süresi şeklinde etkin kullanılması ve taraflara bu konuda olanak tanınması son derece önemlidir.
Bu durum, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının doğasında olan bir durumdur. Bu durumu hak aramayı engelleme ve görevi kötüye kullanma olarak değerlendirmek son derece hatalı bir değerlendirmedir. Uygulamada, arabulucuların soğuma sürelerini etkin kullanması sayesinde, arabuluculuk sürecinin her iki tarafın da memnun olduğu bir anlaşmayla sonuçlandığı örnekler çokça görülmektedir.”

Selam ve muhabbetle…